读《批评官员的尺度》
刘瑜的课
我第一次听说这本书是在 2011 年秋，当时它才刚出版。大一末选课的时候，我在课程目录种猛然发现了刘瑜的名字，原来他回国来我校讲课了，课程标题是《美国的民主》。我心想，刘瑜先生讲美国民主，课程质量一定很高，果断第一志愿砸了上去，居然选上了。于是，大二第一学期每周二晚七点，我都会去六教 A 区听他讲课。
我是一个惜时如金，不会提前赴约的人，上课也从来不早去。由于刘瑜先生与这门课都很出名，我每次到场的时候教室都已挤满，每一条过道都摆满了小椅子。讲台和第一排座位之间有没有空隙我记不得了，我只知道这一学期十六周的课我都是在教室外上的，我作为正选学员，竟然从未踏入过那间教室。在教室门外站着听讲，既不犯困，又能享用新鲜空气。超载的教室里，一来缺氧，二来弥漫着人肉味，上课状态反倒未必有多好。
这门课主要讲美国的司法制度和政治制度，很快课程就谈到第一修正案。刘瑜先生顺水推舟，推荐了《批评官员的尺度》。这本书的译者是中国最高法法官何帆先生。何帆先生是刘瑜先生的朋友，所以我只把这份推荐当做朋友间的推销，并没放在心上。但是，书中主旨，包括第一修正案的精神、沙利文案、五角大楼文件案，都通过课程印在了我的脑海里。
近来一群师弟师妹们在上课时又被要求阅读此书，朋友圈刷了些星星点点的内容。我觉得很有趣，于是把它买来完整读了一遍。
可能很多人觉得隔壁大学思想比我们活跃。我可能是我们学校相当了解隔壁的人了，我可以拍着胸脯说，事情已非如此。认为隔壁思想比我校活跃，这是陈旧的刻板印象。
我校自古就是留美预备学校，可能是全球拿走美帝最多博士学位的非美帝高校。然而，我校又讲求又红又专，红得发紫，成批输出高级干部。1990 年代文科复建，优秀的年轻师生们填补了学校的精神洼地。在留美预备和干部储备的剧烈碰撞之中，真知灼见勃然而生。
刘瑜先生的课即是明证。一个被骂作“带路党”的争议学者可以来清华这个又红又专的红色大本营讲西方那一套资本主义宪政毒草，而且受到学生的热捧，以至于我在门外站了一学期。同时，某系辅导员在网络上公开向他的同学们严正警告，强烈建议大家不要选修刘瑜先生的课，认为他的思想和意识形态有错误。
现在，这本书才问世四年，但已经成为学校一些课程的读物。教授们对新知的接受和学习速度令人叹为观止，知识和思想一直保持着活跃，才能有这样的教学面貌。
补充：如今刘瑜先生的美国民主课已经在学堂在线上线，课程号 TsinghuaX: 00701032X，课程名为《美国政治概论》，所有人都可以免费听讲。这样的课程可以在网络上公开，本身就意味着很多。
法官在民主社会
《批评官员的尺度》主要是在谈沙利文案。为什么选择从案件的角度讲言论自由呢？沙利文案对于美国社会究竟有怎样的意义呢？我想，如果我们能够了解司法在美国的作用和地位，就能够加深对沙利文案的认识。在美国，一切政治问题迟早都会变成司法问题。当政治问题成为司法问题后，就会引发控辩双方以及全社会的讨论，最终得到一个结果。沙利文案与言论自由即为一例。
国家元首很容易成为政治明星。即便在中国，美国总统也称得上是家喻户晓的人。但是能说出美国大法官名字的国人就少得多。这个世界的大多数地方都没有司法独立的传统，法庭在中国的传统形象，在于明镜高悬，在于用自己的智慧秉公办事、裁断纠纷，公平、正义，尽父母官之责。在法国大革命后的欧洲，大多数国家的司法权也是与行政权难解难分，远非独立。而现代法庭在美国所代表的政治意义，与传统的公平正义父母式裁决官有巨大的不同。它和总统、议会一样，是国家政治不可或缺的一个组件，行使一部分国家公权力。在美国，任何政治问题迟早都会变成司法问题。法庭不是行政的一个环节。法官和总统一样，是耀眼的政治明星。
布伦南大法官的继任者戴维·苏特大法官，就因为特立独行的人生风格拥有不少粉丝。他终身未娶，曾被华盛顿邮报评为十大钻石王老五之一[1]。他每天中午只吃一个苹果喝一杯酸奶，几乎不用任何现代科技产品，不用电邮不用手机，不受访不讲学不出书，所有的判决书都由钢笔写成。[2]怎么样？听起来是不是酷毙了。
[1] Yarbrough, Tinsley E. “David Hackett Souter: Traditional Republican on the Rehnquist Court”, Oxford University Press, 2005, ISBN 0-19-515933-0
[2] Jeffrey Toobin “The Nine: Inside the Secret World of the Supreme Court”, Anchor, 2008, ISBN 1400096790
在行政权、立法权、司法权中，司法权是最没有民主根基的。法官在民主社会里扮演的角色非常特殊，起到的作用无可替代。
民主的弊端
最知名的弊端，就是多数的暴政。在民主社会，多数具有很大的权威，大多数人都支持大多数人、信任大多数人。在人人平等的前提下，这种多数的力量几乎是不可反抗的。
法国人在旧的君主政体统治时期，坚定不移地认为国王是不可少的；而当国王给他们制造了灾难的时候，他们却认为应当归咎于国王的顾问们。这种想法大大方便了统治，是人民只抱怨法律而继续爱戴和尊重立法的人。美国人对于多数也持有这种看法。
——托克维尔《论美国的民主》
从微博微信里我们就能看到民意猛烈的波动。多数很容易出于激情制定法案，过了三天热度以后大家又会对法案的执行失去兴趣。
多数当然不能决定国家的一切，但是一切权力的根源又应当存在于多数的意志之中。所以，多数作为最高主权的所在，应当被加以节制。法学家就是节制多数权力，节制社会权力，保障个人免收侵犯。从而维护自由的人。
封建法学家
在我眼中，欧洲封建法学家的社会地位与社会作用很像中国封建的士，他们是平民和贵族的纽带。法学家没有贵族身份，没有贵族的财力和权力。他们富有知识，往往世代修习法律。平日里裁决、引导平民的纠纷，和平民有一定距离。他们讲求规范，按部就班，不喜欢革命精神和多数的轻率激情。但是，当王权不能给法学家应得的利益时，他们也会投入革命的浪潮，一如封建贵族。
法学家也只是人类社会中的一个阶层，他们并不天生就是公平正义的化身，他们和普通人一样有自己的利益和立场，并且会偏向自己的利益。他们在特定情况下可以与王权或民主社会合作，是因为他们与社会能够互惠互利，而不是因为他们刚正不阿。
民主法学家
民主社会没有国王和贵族，法学家是仅剩的规则守护者，是民主的调节器，阻止代议民主堕入民粹的深渊，阻止多数权力肆意侵犯个人的自由。
与议会、总统不同，法官不由公民选举，而且终身任职，拥有较高的独立性，不容易受民意左右。但法官的权力又远小于总统和议会。他们没有任何强制力量，只能写下判决，至于社会各方能不能依判决行事，法院完全无力干涉。在司法权、立法权、行政权中，美国的司法权是最弱小的。所以，法院需要谨慎地保护自己的权威，写出切实可行的判决，谨防一切有可能损坏判决效力的行为。它们必须和社会各方通力合作，才能维持司法的权威。一下为两个案例：
小石城事件
在 1957 年阿肯色州小石城事件里，阿肯色州州长就公然拒绝执行最高法院在布朗诉托皮卡教育局案中的判决，阻止黑人学生进入普通学校，甚至部署了国民警卫队。小石城市市长因此向艾森豪威尔总统请求干预。艾森豪威尔总统派遣美国陆军第 101 空降师，接管了阿肯色州国民警卫队万余人，护送黑人学生进入学校，此事才得以解决。
艾森豪威尔总统本身是南方人，党派为共和党。从政治立场上说，大张旗鼓地反对种族隔离，对他在故乡和党内的声誉都有不少负面影响。但是他本着对司法权尊重的精神，冒着极大的风险与州政府做斗争，维持了最高法院的判决。
除了丧失南方和党内支持的风险之外，他还要冒着和州权对抗的风险。联邦权力肆意侵犯州权是大逆不道的行为，怎样把握分寸很考验艾森豪威尔总统的智慧。此外，他还要冒着干预失败的风险。如果干预失败，联邦法院和联邦总统的权威将受到双重打击，而种族隔离的势头将难以遏制。
所以，艾森豪威尔总统派遣了非常特别的人去执行这项护送黑人学生的任务，那就是 101 空降师。101 空降师是美国二战的功勋部队，参加了诺曼底登陆和市场花园行动，制造了人类历史上前所未有的立体登陆、空降奇袭，战绩彪炳，在美国拥有极高的声望。所以，当他们来到小石城的时候，没有人愿意反抗他们，他们安然护送九名小学生进入了小石城中央中学。
我不知道图片作者是谁，本图片已经进入公有领域，可以随意使用。
法院不是判了就判了，判决上的白纸黑字变成事实，不仅要求判决本身切实可行，还需要社会各方的细心努力。
很多美国的社会进步都是这样是在困难中一点一点卖力前行的。中国的情况也很难例外。
小石城事件参考文献：
[3] Retreat from Newport Time. September 23, 1957
[4] Smith, Jean Edward. Eisenhower in War and Peace. Random House. 2012: 723. ISBN 978-0-679-64429-3.
罗斯福填塞法院事件
这部分我有点懒得写了，新世纪周刊 2008 年这篇写得很好：http://news.sina.com.cn/w/2008-08-19/115016140465.shtml。
大致情况是，为了应对经济危机，罗斯福推进了一系列“新政”。当时的罗斯福总统拥有极高人气，他的动议很容易被议会转化成法案。这些“新政”侵犯了很多个人的利益。被侵犯的个人发起大量诉讼，有一些诉讼传达到最高法院，最高法院判定诸多“新政”法案违宪。在那样一个全球面临广泛危机的时刻，国家立法机构所立的法案一个接一个被法院里的九位老人裁定为违宪，这严重拖累了罗斯福拯救经济危机的措施。罗斯福妄图议会通过新法案来辞退一些老法官，或者增加最高法院法官的名额。虽然当时国民和议会都钦服于罗斯福总统的领导，对法院很不满意，急切希望罗斯福“新政”能够得到落实。但当罗斯福提出这种违背三权分立根本原则、破坏美国立国伦理的议案时，大家还是表示了强烈反对。事实上，最高法院的这些危险裁定对罗斯福的新政起了很多积极作用。罗斯福新政就是典型的托克维尔所说“民众激情”的产物，法案中有诸多不现实、不完善之处，引发了很多社会问题。正是由于年迈而有阅历的法官们从更长远的角度不断匡正法案中的过失，最终得到三权一致认可的法案才真正能起到实效。
从这个例子中也能看出，弱小的司法权没有任何强制手段，判决的执行要依靠行政人员和立法人员的自觉。在罗斯福填塞法院事件中，总统权已经放任到难以控制，但是立法人员在激情燃烧到最火爆的时候还是对过分的总统权表示了质疑，最终捍卫了司法的权威。从中我们可以看到三权相互制衡的显著关系。
下面我会介绍几位书中出现的法官，可以进一步了解书中他们言论的分量。
汉德法官
如果只读《批评官员的尺度》，可能会汉德法官印象不深。他只是一个给霍姆斯大法官写信的联邦第二巡回上诉法院法官。但其实，汉德法官享有“最高法院第十大法官”这一美誉，汉德法院也被成为“联邦最高商事法院”。联邦最高法院的九大位法官随着年代变迁总计有许许多多，但是联邦第十大法官只有汉德法官一位。
不少人认为，汉德法官是美国历史上最伟大、最重要的法学家。他对塑造美国社会的形态起到了无可估量的作用。甚至，他提的很多方法是中国司法考试的考察知识，他讲得不少名言在中国也拥有相当高的知名度。
下面我摘录一些他维基条目下的中英文评价，虽然不权威，但是可以看出一部分民众的看法：
尽管未曾担任最高法院大法官，但他被公认为是美国最高法院三位大法官约翰·马歇尔、小奥利弗·温德尔·霍姆斯、本杰明·卡多佐之外的最有影响力的法官。
Hand has been quoted more often by legal scholars and by the Supreme Court of the United States[1] than any other lower-court judge.
Hand is also remembered as a pioneer of modern approaches to statutory interpretation. His decisions in specialist fields, such as patents, torts, admiralty law, and antitrust law, set lasting standards for craftsmanship and clarity.
在美国经济腾飞，国力赶超英国的那个时代，美国有很多优秀的商业创新，也产生了一些前所未有的商业现象，引发了一些新的纠纷。由于种种原因，汉德法官审判了一些非常重要的案件，良好地解决了这些新问题并且给后世留下了很多方法和标准。在联邦政府诉美国铝业公司垄断案中，他面对四万页卷宗做出了 28 页经典的反托拉斯判决；在爱尔兰之花案中，他提出了分离作品思想与表达的抽象概括法；在美国诉卡洛尔拖船公司案中，他提出了认定过失责任的汉德公式。
汉德法官祖孙三代都从事司法工作，汉德法官本人从小就是天赋异禀的高材生，是哈佛大学的荣誉毕业生，毕业致辞人。他就是民主社会中特别具有贵族色彩的那一部分。他在反托拉斯案判决中，给出这样的判词：
许多人相信，如果一家企业积蓄了无与匹敌的经济力量，往往可能导致扼杀原创、弃俭就奢、自耗精力；缺乏竞争本身就是麻醉剂，鼓励对抗才有助于工业进步；只有不断接受压力刺激，人们才会居安思危。国会不会放纵“好托拉斯”，谴责“坏托拉斯”，而是对任何形式的托拉斯都予以规制。
这种立场明显不是民众的激情所能持有的，民意更倾向于眼前的“好”“坏”，难以有汉德法官这样贵族式长远慎密的眼光。
汉德法官平生最著名的一次演讲是《自由的精神》（The Spirit of Liberty），演讲很短，但有不少在中国都颇受欢迎的名言，我按照顺序摘取部分内容如下：
当我们说我们首先追求自由的时候，意味着什么呢? 我经常怀疑，我们是否对宪法、法律和法院寄予过多希望。这些是虚幻的希望，真的，这些是虚幻的希望。自由存在于人们的心中；一旦它在人们心中死去，没有任何宪法、法律或法院能拯救它；甚至没有任何宪法、法律或法院能予给它多大帮助。
当自由存在人们心中时，无须宪法、法律或法院去拯救它。那么这一必须存活于人们心中的自由究竟是什么呢? 它不是冷酷无情，不受约束的意志；不是随心所欲的自由。那是对自由的否定，直接导致自由的毁灭。倘若在一个社会中人们不承认对他们的自由应有所控制，那么它很快会变成一个只让一小撮凶狠残暴的人拥有自由的社会。对这一点我们已有痛苦的教训。
什么是自由的精神? 我无法给它下定义，只能告诉你们我自己的信念。自由的精神，就是对何谓正确不那么确定的精神；自由的精神，即是尽力去理解别人见解的精神；自由的精神，即是将别人的利益与自己的利益不带偏见一并考虑的精神；自由的精神铭记，即使一只麻雀落地也该引起注意。
参考文献
[5] http://www.learnedhand.org/
[6] The Spirit of Liberty, papers and addresses of Learned Hand, together with The Bill of Rights The Oliver Wendell Holmes Lectures, 1958, by Learned Hand, a facsimile of the 1974 Third Edition, Enlarged, by Alfred A. Knopf, produced by Legal Classics Library, Birmingham, 1989.
[7] 《自由的精神》译序，何帆，未出版，http://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzA5NDM5Njg2NA==&mid=203756162&idx=1&sn=ba45d4893633d1364e49046052f7c6bd&3rd=MzA3MDU4NTYzMw==&scene=6
伦奎斯特大法官
大约在书的末尾，伦奎斯特这四个字默默登场。我看到这个名字的时候颤抖了一下：他竟然也出现了。
在沙利文案系列案件中跑龙套的伦奎斯特大法官，后来接替伯格，成为了最高法院首席大法官，而且在位 19 年，最终以 80 岁高龄死在任上。
伦奎斯特大法官非常保守，他们法院的一系列动作后来被称为伦奎斯特革命。伦奎斯特法院致力于维护州权，一反常规地裁定大量国会通过的法案违宪。这些行为留下了许多争议，其影响也绵延至今。
被伦奎斯特法院裁定违宪的不少法案都是“好”法案，比如校园禁枪的法案、保护受暴力侵害女性的法案等。但法院是本着保护私权的原则去做这些裁决的。
当今最高法院首席大法官罗伯茨曾经是伦奎斯特大法官的助理法官，他也持有保守立场。对于我这个年龄的人而言，这两任法院就构成了美国法院的当代画像。
中国的言论自由
美国的言论自由也有它的问题，套用书中的一句话：“言论自由被媒体专有的程度有多少，言论自由被破坏的程度就有多少。”中国大陆虽然很缺乏媒体自由，但公民普遍的言论自由还是相当充裕的。民主国家的权威归于大多数，一旦在民主国家说出违背政治正确的言论，即便肇事者不会受到法律的惩罚，他也无法逃脱社会中无处不在的多数批判。著名科学家，DNA 的发现者，诺贝尔奖得主沃森，因为发表了“觉得黑人比较笨”这样的言论，丢掉了工作，处于多年失业状态，甚至拍卖掉自己的诺贝尔奖章以求生计。这种事在美国经常发生。中国也有类似的事情，例如前不久的毕福剑事件。在不恰当的场合谈违反政治正确的话，无论在中国还是美国，都会遇到很大的困难，这一方面美国的言论自由并没有优越性。在同样触犯权威的情况下，中国的肇事者会因为反抗威权会得到很多人的同情和保护，而美国的权威即为社会大多数，所以肇事者难有容身之地。在美国为少数派争取说话的权利，既需要少数派的努力主张，也需要司法机关冷静的保护。这些条件并不那么容易达成。
总之，我认为中国的言论自由并没有那么悲观，美国的言论自由也不像书中所讲的那样浪漫。大家还都需要探索更美好的未来。
